（一）以施工合同为基础的索赔

　　1、索赔的法律依据

　　索赔是当事人在合同实施过程中，根据法律、合同规定及管理并非由于自己的过错，而是属于应由合同对方承担责任的情况造成，且实际发生了损失，向对方提出给予补偿的要求，它是转移风险的主要途径。施工索赔是合同和法律赋予受损失者的权利，对建筑企业来说是一种保护自己，维护自己正当权益，避免损失，增加利润的手段。虽然我国在培育和发展建筑市场中还存在有关法规不够健全、不够严密的问题，但对逐渐推行工程施工索赔工作，客观上还是有一定条件的。《民法通则》、《合同法》以及《全民所有制建筑安装企业转换经营机制实施办法》等都有涉及工程索赔的条款，可以作为推行工程索赔的法律依据。

　　第一，《民法通则》第106条规定：公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。如规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这里所指的民事责任是根据法律规定在民事上应负的给付义务。这种给付义务包括一般民事义务和侵权行为或债务不履行所造成的赔偿义务。根据民事责任原则，在《民法通则》第111条对违反合同的民事责任作了如下规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”第112条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。”在施工合同履行过程中，发包人违反合同的现象屡屡发生，这种违反合同的现象可能是合同内因素，也可能是合同外因素；可能是发包人故意行为，也可能是客观原因，发包人不能履行合同或者不能完全履行合同。无论什么情况，只要是发包人的责任使建筑企业遭受到合同价款以外的损失或影响工期，建筑企业就可以依法要求发包人采取补救措施，并有权要求赔偿损失，这种要求赔偿权，就是依法索赔权。

　　第二，《合同法》第107条至114条也有上述类似规定。在施工合同履行过程中，由于发包人的过错，建筑企业可以依据这些条款向发包人要求其支付违约金和赔偿金，这种要求即为索赔。另外，《合同法》第286条及最高人民法院对其“优先受偿权”的司法解释，为建筑企业的索赔提供了优先受偿的法律支持。

　　第三，国家建设部、国家体改委和国务院经贸办发布的《全民所有制建筑安装企业转换经营机制实施办法》第34条规定，要“按照国际惯例，建立工程索赔制度。”第6条规定，“对于建设资金不足，物资供应短缺的工程，企业有按照合同规定追究违约责任，并有权调整施工进度。”第7条规定，“工程的承包价格应由企业与工程发包单位本着公平、合理的原则，通过投标竞争，在双方签订的工程承包合同中规定。在工程施工中，如发生工程量变化，设计变更等，企业有权要求按有关规定调整预、决算。”上述条款也可作为建筑企业向发包人要求索赔的依据。

　　2、索赔的证据种类

　　（1）投标文件。它是组成施工合同的重要部分，其内容包括承发包双方的要约和承诺，在索赔要求中可以直接作为证据。

　　（2）会议纪要。在施工管理过程中，发包人、承包人、监理人及有关针对工程召开的一切会议纪要；但纪要必须经过参与会议的各方签认，或由发包人或其代理人签章发给建筑企业才具有法律效力。

　　（3）来往信函。合同双方的来往信件，特别是对建筑企业提出问题的答复或认可信等。

　　（4）指令或通知。发包人驻工地代表或监理工程师发出的各种指令、通知，包括工程设计变更、工程暂停等指令。

　　（5）施工组织设计。这是指包括施工进度计划在内并经发包人驻工地代表或监理工程师批准的施工组织设计或施工方案。

　　（6）施工现场的各种记录。如施工记录、施工日报、工长日记、检查人员日记或记录以及经发包人驻工地代表或监理工程师签认的工程中停电、停水、停气和道路封闭、开通记录或证明等。

　　（7）工程照片。这是指注明日期、可以直观的工程照片。

　　（8）气象资料。现场每日天气状况记录，或请发包人驻工地代表或监理工程师签证的气象记录。

　　（9）各种验收报告。如隐蔽工程验收报告、中间验收工程报告、材料实施报告以及设备开箱验收报告等。

　　（10）有关原始凭证。如建筑材料的采购、运输、保管和使用等方面的原始凭证，各种可以公开的成本和会计资料等。

　　（11）国家发布的相关规定及有效信息。国家颁发的法律、法令和政策性文件，特别是涉及工程索赔的各类文件；政府有关工程造价主管部门发布的材料价格信息、调整造价的方法和指数等，一定要注意积累。

　　3、按现行示范文本的索赔机会

　　总之，签好合同是索赔成功的前提，但在签订合同时应特别注意两点：一是尽量为自己一方埋下索赔的机会；二是尽量使对方忽略履行合同时可能产生的错误。只有这样，才能为履行合同时提供索赔的机会和索赔成功。

　　（二）以《合同法》286条及其司法解释为依据的维权

　　全国人大于1999年颁布实施的《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”最高人民法院又于2002年6月对“价款优先受偿权”问题进行了解释，规定“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其它债权”。《合同法》286条及其司法解释对于建筑企业维护自己合法权益而言，不啻为“一把尚方宝剑”。

　　维护建筑企业的合法权益，化解工程项目的不同风险，是建筑企业生存与发展的必然选择。在对业主索赔过程中，把协商或合同解决经济损失作为上策，若确实协商无法解决，只有收集充足的证据，并在有效时限内诉诸法律解决，特别是对于那些诚信度极低且恶意“玩空手道”拖欠工程款的业主，惟有将他（她）们送上被告席。
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　　（三）防范违法工程的风险

　　我国《建筑法》规定，允许建筑施工的工程项目应具备以下条件：

　　（1）建筑工程用地批准手续；

　　（2）在城市规划内的建筑工程，已经取得规划许可证；

　　（3）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求等。否则，即属违法工程。对此类工程，政府通常做法主要有两种：①对合同双方（主要是发包方）进行一定的经济处罚，责成发包方补办相应手续。②按我国《行政处罚法》对工程进行强制拆除。如广州市政府于2000年底至2001年初曾先后多次采取这种措施。这种情况下的建筑企业可能承担的风险是受到行政处罚（如：罚款、丧失一定的投标权等）及无法收回工程款。

　　此类风险主要出现在议标工程中，防范的途径主要有：

　　（1）了解业主和有关部门落实的工程是否合法。

　　（2）如果其合法性得不到落实，合同约定支付高比例的进度款和中间结算，切勿垫资；或要求对方和第三方提保，以保证工程款的支付及非自己原因导致的损失，其担保由对方承担。

　　（四）防范“烂尾楼”工程的风险

　　“烂尾楼”工程是因业主资金原因导致停工时间较长的工程。如三亚市政府分别于2001年元月15日和该年4月19日对涉及68家物业、数百家业主资产数额达数亿元的“烂尾楼”工程进行了“轰炸”，强行拆除。很明显，建筑企业的风险在于工程款不能回收，停、窝工损失得不到赔偿。防止风险发生的途径，不承诺垫资，履约保证金只能出具保函，一旦拖欠进度款，即向其发出限期催款函，如仍不支付，则果断停工（这是行使合同法中的不安抗辩权），除非业主支付或提供了充分适当的担保，方可继续施工。

　　（五）防范项目法人的风险

　　有一种“发包人”，由于真正的业主为了该项工程的管理，甚至为了规避可能承担的责任而设立，其表面特征是注册资金由真正业主提供，注册资金要么远远低于工程标价，要么不实；项目法人的人员是真正业主的工作人员，有的项目法人的法定代表人甚至是真正业主的主要负责人；建筑工程的用地由真正的业主办理，土地使用权大多属于真正业主。其法律特征不具有独立承担民事责任的法人资格。

　　与这类项目法人合作可能出现的风险是建筑企业的工程款难以收回。防范措施一般为：①到土地管理部门（国土资源局）查清土地使用权的所有人，确认是否为项目法人；②如果是，尽量不要垫资；③当出现进度款拖欠时，要求发包人让真正的业主提供履约担保；④如工程已竣工则应迅速起诉，列发包人和真正的业主为共同被告并保全所建工程和真正业主的其他资产。